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Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 812/16 –

Leitsatz

Beruft eine Stelle, die der Bestellpflicht nach § 4f Abs. 1 BDSG unterliegt, mehrere interne Datenschutzbeauftragte, können diese alle Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5, 6 BDSG erwerben.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 21. Juli 2016 – 8 Sa 32/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist eine Betriebskrankenkasse in Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Sie beschäftigte im Jahr 2015 rund 400 Mitarbeiter. Der Kläger war bei ihr seit April 2014 im Rahmen eines Pilotprojekts als Referent Risikomanagement tätig.

Der Kläger wurde von der Beklagten aus Anlass einer längerfristigen Erkrankung der Datenschutzbeauftragten für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 1. Februar 2015 schriftlich zum „stellvertretenden“ Datenschutzbeauftragten bestellt. Zugleich vereinbarten die Parteien einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag, wonach der Kläger für einen Zeitraum von sechs Monaten zum „stellvertretenden“ Datenschutzbeauftragten ernannt wurde. Während seiner Bestellung nahm der Kläger datenschutzrechtliche Aufgaben wahr. Die Beklagte beauftragte am 11. März 2015 einen externen Datenschutzbeauftragten, nachdem sie zuvor mit der betriebsangehörigen Datenschutzbeauftragten einen Aufhebungsvertrag geschlossen hatte.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Oktober 2015.

Dagegen hat sich der Kläger rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Die ordentliche Kündigung sei nichtig. Er habe zum Zeitpunkt ihres Zugangs zumindest nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG genossen. Eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses habe nur aus wichtigem Grund erfolgen können.

Der Kläger hat – soweit noch von Interesse – beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 1. Oktober 2015 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein besonderer Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG habe nicht bestanden. Bei dem Kläger habe es sich nur um einen „freiwillig“ bestellten Datenschutzbeauftragten gehandelt. Ein nachwirkender Sonderkündigungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG scheide zudem aus, weil der Kläger nicht „abberufen“ worden sei, sondern sein Amt mit Auslaufen der Befristung automatisch geendet habe.

Beide Vorinstanzen haben dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung vom 1. Oktober 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

I. Die ordentliche Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Kläger zum Zeitpunkt ihres Zugangs Datenschutzbeauftragter war und deshalb ein besonderer Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG bestanden hat. Selbst wenn die Bestellung durch Zeitablauf geendet hat, konnte sein Arbeitsverhältnis nur auße

rordentlich gekündigt werden. Der Kläger genoss jedenfalls nachwirkenden Sonderkündigungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG.

1. Der Kläger gehörte aufgrund seiner Bestellung zum „stellvertretenden“ Datenschutzbeauftragten der Beklagten zu dem Personenkreis, der nach § 4f Abs. 3 Satz 5, 6 BDSG vor einer ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt ist.

a) Auf die Bestellung von Datenschutzbeauftragten durch die Beklagte findet § 4f BDSG Anwendung. Bei dieser handelt es sich um eine „andere öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung“ iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Betriebskrankenkassen sind rechtlich selbstständige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung, für die – soweit nicht im Bereich der Verarbeitung von Sozialdaten das Sozialgesetzbuch eingreift – das Bundesdatenschutzgesetz unter der Voraussetzung gilt, dass sie – wie die Beklagte – über die räumlichen Grenzen eines Bundeslandes hinaus tätig sind (Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 2 Rn. 17a).

b) Beruft eine Stelle, die der Bestellpflicht nach § 4f Abs. 1 BDSG unterliegt, mehrere interne Datenschutzbeauftragte, erwerben diese den in § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG normierten Sonderkündigungsschutz. Für dessen Eingreifen ist unerheblich, ob die Bestellung eines weiteren („stellvertretenden“) Datenschutzbeauftragten erforderlich war, um die im Betrieb oder der Dienststelle anfallenden Aufgaben zu erledigen. Mit der Voraussetzung, dass ein Beauftragter „nach Absatz 1 (…) zu bestellen (ist)“, knüpft § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut an die grundsätzliche (allgemeine) Bestellpflicht der verantwortlichen Stelle nach § 4f Abs. 1 BDSG an.

c) Danach zählte der Kläger zu den nach § 4f Abs. 3 Satz 5, 6 BDSG geschützten Personen.

aa) Die Beklagte war nach § 4f Abs. 1 BDSG verpflichtet, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
bb) Der Kläger war von der Beklagten aus Anlass der krankheitsbedingten Abwesenheit der betriebsangehörigen Datenschutzbeauftragten für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 1. Februar 2015 zum „stellvertretenden“ Datenschutzbeauftragten bestellt.

(1) Dies ist dahin zu verstehen, dass der Kläger zeitlich begrenzt die Aufgaben der bereits bestellten Datenschutzbeauftragten eigenverantwortlich und frei von Weisungen wahrnehmen sollte. Bei dem Kläger handelt es sich damit nicht um eine Hilfsperson der Datenschutzbeauftragten iSv. § 4f Abs. 5 Satz 1 BDSG, sondern um einen Datenschutz

beauftragten iSd. § 4f Abs. 1 BDSG (aA Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. § 4f Rn. 145 der wohl die Bestellung eines unabhängigen Vertreters des Datenschutzbeauftragten generell für unzulässig hält).

(2) Die Bestellung des Klägers war nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte bereits eine andere Arbeitnehmerin zur internen Datenschutzbeauftragten bestellt hatte. Ist der „originär“ bestellte Datenschutzbeauftragte – wie im Streitfall – nicht nur kurzfristig an der Aufgabenwahrnehmung gehindert, besteht objektiv ein hinreichender Grund für die Bestellung einer Person zum Datenschutzbeauftragten, der während der voraussichtlichen Abwesenheit des Beauftragten dessen gesetzliche Aufgaben wahrnimmt. Ein Kompetenzkonflikt ist hier wegen der nicht nur kurzfristigen Abwesenheit des zuerst bestellten Amtsinhabers nicht zu befürchten (Franck/Reiff ZD 2015, 405, 406). Daher bedarf es keiner Entscheidung, ob die Bestellung mehrerer Datenschutzbeauftragter dann Bedenken unterliegt, wenn dies zu Kompetenzüberschneidungen führt. Allerdings spricht vieles dafür, dass die einzelnen Bestellungen wirksam sind und es ggf. Aufgabe der verantwortlichen Stelle oder der Aufsichtsbehörde ist, eine klare Aufgabentrennung sicherzustellen oder eine Bestellung nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG zu widerrufen.

cc) Die Bestellung des Klägers erfolgte schriftlich und damit in der von § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG gebotenen Form.
dd) Der Kläger erfüllte – unbeschadet der Frage, ob seine Bestellung andernfalls unwirksam wäre – unstreitig die Voraussetzungen des § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG. Die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass er die zur Erfüllung der Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besaß.

2.Bei Zugang der Kündigung vom 1. Oktober 2015 waren auch die weiteren Voraussetzungen dafür erfüllt, dass der Kläger jedenfalls Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG für sich reklamieren konnte.

a) Der Kläger hat in der Zeit vom 1. August 2014 bis zum 1. Februar 2015 eigenverantwortlich Tätigkeiten ausgeführt, die nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes bzw. des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch zum Aufgabenbereich eines Datenschutzbeauftragten gehörten.

b) Unter diesen Umständen genoss der Kläger am 1. Oktober 2015 Sonderkündigungsschutz, ohne dass es darauf ankäme, ob die Bestellung mit Ablauf des 1. Februar 2015 geendet hat. Auf die Wirksamkeit der von der Beklagten vorgenommenen zeitlichen Begrenzung der Amtstätigkeit kommt es nicht an.

aa) Wäre die Befristung unwirksam, hätte dies nicht die Unwirksamkeit der Bestellung zur Folge. Vielmehr bestünde diese über den 1. Februar 2015 hinaus. Der Kläger wäre auf unbestimmte Zeit zum Datenschutzbeauftragten bestellt worden. Die streitbefangene Kündigung wäre dann gemäß § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG iVm.

§ 134 BGB nichtig. Das gölte selbst dann, wenn man den Schutz für „stellvertretende“ Datenschutzbeauftragte nach der Wertung des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG auf ein Jahr nach dem Ende des letzten, eine Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter auslösenden Vertretungsfalls begrenzen wollte (so Franck/Reiff ZD 2015, 405, 408).

bb) Hätte die Bestellung des Klägers hingegen am 1. Februar 2015 geendet, ergäbe sich die Nichtigkeitsfolge aus § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG iVm. § 134 BGB. Der nachwirkende Sonderkündigungsschutz dient dazu, im Verhältnis zwischen der verantwortlichen Stelle und einem Datenschutzbeauftragten, eine „Abkühlung“ eintreten zu lassen. Einer solchen bedarf es jedenfalls dann, wenn ein „stellvertretender“ Beauftragter tatsächlich als solcher tätig geworden ist (Deeg ArbR 2010, 365, 366). „Abberufung“ iSd. Vorschrift ist jede Beendigung des Amtes, die durch ein Verhalten der verantwortlichen Stelle veranlasst wurde. Hiervon erfasst ist auch die Beendigung des Amtes aufgrund einer zeitlich begrenzten Bestellung. Im Streitfall bedarf keiner Entscheidung, ob der nachwirkende Sonderkündigungsschutz für einen tätig gewordenen Datenschutzbeauftragten ausnahmsweise entfällt, wenn er das Amt aus eigener, nicht auf die verantwortliche Stelle zurückgehender Veranlassung niederlegt (so zum Immissionsschutzbeauftragen BAG 22. Juli 1992 – 2 AZR 85/92 – zu B III der Gründe).Das hat der Kläger nicht getan.

II. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Vorgehend
ArbG Hamburg, Urteil vom 13.04.2016, 27 Ca 486/15
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 21.04.2016, 8 Sa 32/16

 

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.02.2017 – 2 Sa 964/17 –

Tenor

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.05.2017 – 31 Ca 16006/16 – wird auf ihre Kosten bei einem Streitwert von 8.375,10 EUR zurückgewiesen.

2) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier Kündigungen in einem Kleinbetrieb.

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien eine Überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft (ÜBAG) von Zahnärzten, bestehend aus den Zahnärzten Dr. B. und U., zum Zeitpunkt der Kündigungen aus den Zahnärzten und Zahnärztinnen Dr. B., U., H. und Dr. A.. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg bestand eine Partnergesellschaft in Form der ÜBAG aus den Zahnärzten Dr. B. und U. sowie der Zahnärztin H. (vgl. dazu den Registerauszug vom 18.09.2017 in Kopie Bl. 136 d.A.).

Die beklagte ÜBAG kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 11.11.2016 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 9 d.A.) und 15.11.2016 (Bl. 10 d.A. in Kopie) unter dem Briefkopf der ÜBAG, welcher alle vier Zahnärzte bzw. Zahnärztinnen aufführt. Die Kündigungen wurden jeweils nur von Dr. B. unterzeichnet. Die Beklagte hat behauptet, der Klägerin wäre auch eine weitere Kündigung vom 15.11.2016 (vgl. dazu diese Kündigung in Kopie Bl. 59 d.A.) überreicht worden, die Klägerin hat dies bestritten.

Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 11.11.2016 noch durch die ordentliche Kündigung vom 15.11.2016 aufgelöst worden ist. Dabei hat es inzident festgestellt, dass die behauptete weitere Kündigung der Beklagten vom 15.11.2016 der Klägerin nicht zugegangen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der Kündigungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 162/04 -) begründet, wonach die Kündigung durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die hier vorliege, entweder durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich zu erklären und zu unterschreiben ist oder die Erklärung der Kündigung durch einen Gesellschafter im Namen der weiteren Gesellschafter im Text der Willenserklärung erkennbar sein müsse.

Daran mangele es bei beiden Kündigungen. Die erste Kündigung vom 11.11.2016 trage im Kopf die vier genannten Zahnärzte bzw. Zahnärztinnen, sei jedoch nur durch Dr. B. ohne einen Zusatz unterzeichnet worden. Gleiches gelte für die zweite Kündigung vom 15.11.2016.

Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf das Urteil vom 05.05.2017 Bl. 60 – 73 d.A. verwiesen.

Gegen dieses ihr am 19.06.2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 17.07.2017 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 15.09.2017 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.09.2017 im Original begründete Berufung der Beklagten.

Sie meint, dass die Beklagte bereits nicht passiv legitimiert sei, da das Arbeitsverhältnis mit der ÜBAG Dr. B. und U. abgeschlossen worden sei. Das Arbeitsverhältnis habe danach mit der Dr. B., U. und H. PartG bestanden, die bereits vor dem streitbefangenen Kündigungen gegründet worden sei und den Lohn der Klägerin im Oktober 2016 auch abgerechnet habe (vgl. die Abrechnung in Kopie Bl. 105 d.A. und den dortigen Briefkopf). Dr. B. sei gemäß § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages alleinvertretungsberechtigt für die Gesellschaft.

Höchstvorsorglich und auf Hinweis eines Dritten habe die Beklagte die Kündigungserklärung nochmals gezeichnet von sämtlichen Gesellschaftern am 15.11.2016 übergeben und sich dies von der Klägerin mit schriftlicher Erklärung vom 15.11.2016 bestätigen lassen. Hierzu habe die Beklage hinreichend vorgetragen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.05.2017 – 31 Ca 16006/16 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet, dass ein Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer Partnergesellschaft bereits im Februar oder April 2016 bestand. Lohnabrechnungen seien als Beweis für ein Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses untauglich, insbesondere wenn es um die Frage gehe, wer der Arbeitgeber sei. Die Lohnabrechnungsstelle führe lediglich die Anweisungen ihres Auftraggebers gegen Zahlung aus. Daher sei die Annahme falsch, dass der Klägerin aufgrund ihrer verschiedentlichen Lohnabrechnungen bekannt gewesen sei, dass ihr Arbeitgeber die Dr. B., U. und H. Partnergesellschaft gewesen sei.

Es werde bestritten, dass Herr Dr. B. zur Vertretung der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kündigung hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung allein gemäß § 8 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages vertretungsbefugt gewesen sei. Es werde insbesondere bestritten, dass die Gesellschafter durch einen einstimmigen Beschluss die Alleinvertretungsbefugnis zur Kündigung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses eingeräumt hätten.

Wegen des weiteren Parteivortrags in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 14.09.2017 (Bl. 98 ff. d.A.) und 24.11.2017 (Bl. 131 ff. d.A.) sowie der Klägerin vom 14.11.2017 (Bl. 126 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Zu Recht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 11.11.2016 und 15.11.2016 nicht aufgelöst worden ist. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist im Hinblick auf den Vortrag der Parteien in der zweiten Instanz und die Erörterung in der mündlichen Verhandlung nur auf Folgendes hin:

1. Die Klägerin hat mit ihrer beim Arbeitsgericht Berlin am 05.12.2016 erhobenen Kündigungsschutzklage fristgemäß innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen den richtigen Arbeitgeber erhoben.

a. Der Klägerin sind die beiden Kündigungen vom 11.11.2016 und vom 15.11.2016 nach ihrer Bestätigung vom 15.11.2016 (vgl. die Bestätigung in Kopie Bl. 58 d.A.) am selben Tag zugegangen. Sie konnte daher fristgemäß am 05.12.2016 noch Klage erheben.

b. Die Bestätigung vom 15.11.2016 erfasst nicht die behauptete weitere Kündigung vom 15.11.2016, unterzeichnet durch drei von vier Gesellschaftern der Beklagten. Die Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg teilt die im Urteil erster Instanz geäußerten Bedenken, dass diese Bestätigung den Zugang der dritten Kündigung bestätigen soll. Denn zum einen befindet sich auf dem Schreiben das handschriftliche Datum „9.1.17“, zum anderen hat die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz dargelegt, wie der zeitliche Ablauf nach Übergabe der ersten beiden Kündigungen erfolgt seien soll und wie die weiteren Gesellschafter der Beklagten nach der Übergabe der ersten beiden Kündigungen dann am selben Tag wieder eine Kündigung unterschrieben haben sollen.

c. Die Beklagte ist auch die richtige Arbeitgeberin in Form einer GbR, die eine Überörtliche Berufungsausübungsgemeinschaft (ÜBAG) im Sinne des Kassenzahnarztrechts betreibt. Die ÜBAG ist durch die gemeinsame Ausübung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit an unterschiedlichen Vertragszahnarztsitzen gekennzeichnet. Das bedeutet, dass zwei oder mehrere Zahnärzte eine gemeinsame Organisation, eine gemeinsame Abrechnung (sowohl gegenüber der Kassenzahnärztlichen Vereinigung, KZV, als auch den Patienten), eine gemeinsame Abrechnungsnummer, einen gemeinsamen Patientenstamm und ein gemeinsames Budget haben. Aber eben mindestens zwei verschiedene Standorte.

Die ÜBAG darf der vorherigen Genehmigung des Zulassungsausschusses der KZV. Bei Beantragung einer ÜBAG ist der Gesellschaftsvertrag mit einzureichen. Der Zulassungsausschuss prüft anhand des Vertrages, ob eine gemeinsame Berufsausübung vorliegt oder lediglich ein Anstellungsverhältnis bzw. eine gemeinsame Nutzung von Personal und Sachmitteln vorliegt. Eine ÜBAG ist eine auf Dauer angelegte berufliche Kooperation selbständiger, freiberuflich tätiger Zahnärzte. Erforderlich dafür ist die vertraglich festgelegte Teilnahme aller Mitglieder der ÜBAG am unternehmerischen Risiko, an den unternehmerischen Entscheidungen und eine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht.

Zum Führen einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft ist die Genehmigung des Zulassungsausschusses der zuständigen KZV notwendig. Für die Beantragung sind folgende Unterlagen einzureichen:

– Antrag auf Führen einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft

– Vertrag über die Gründung einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft

Berufsausübungsgemeinschaften können nur zum Quartalsanfang gegründet werden. Dies gilt auch für die Aufnahme neuer Partner (vgl. zum Ganzen die Startseite der KZV Berlin, www.kzv-berlin.de, Stichwort: ÜBAG).

d. Da das Gericht von der Rechtstreue der Beklagten ausgeht, hat sie nach ihrem Vortrag mit der Klägerin zum 01.04.2014 noch mit den Partnern Dr. B. und U. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand die ÜBAG und dementsprechend die GbR aus den Gesellschaftern Dr. B., U., H. und Dr. A.. Entsprechend muss auch ein dementsprechender Gesellschaftsvertrag existieren, der der KZV eingereicht worden ist. Die Beklagte hat es allerdings entgegen ihrer Ankündigung versäumt, einen derartigen Gesellschaftsvertrag zu den Akten zu reichen.

e. Dagegen bestand zu diesem Zeitpunkt noch keine ÜBAG in Form der Partnergesellschaft. Zwar hat die Beklagte dies behauptet. Sie hat jedoch bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg keinen Gesellschaftsvertrag eingereicht. Die Eintragung der Partnergesellschaft Dr. B., H. und U. im Partnerregister erfolgte erst am 18.09.2017 (vgl. den Registerauszug in Kopie Bl. 136 d.A.).

f. Ob diese ÜBAG in Form der PartG nun die neue Arbeitgeberin der Klägerin ist, kann in Hinblick auf die Passivlegitimation dahinstehen. Beide Seiten haben dazu keinen konkreten Vortrag abgegeben. Jedenfalls im Kündigungszeitpunkt war die aus vier Gesellschaftern bestehende GbR bzw. ÜBAG der richtige Arbeitgeber der Klägerin, der auch zutreffend verklagt worden ist. Im Hinblick auf die nunmehr aus drei Gesellschaftern bestehende Partnergesellschaft kann diese ÜBAG die neue Arbeitgeberin der Klägerin sein, muss es aber nicht. Ggf. muss das Passivrubrum berichtigt werden (vgl. dazu nur BAG 01.03.2007 – 2 AZR 525/05 – EzA § 4 KSchG nF. 76).

2. Die Kündigungen vom 11.11.2016 und vom 15.11.2016 sind wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot gem. §§ 623; 126 Abs. 1 BGB unwirksam.

a. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.04.2005 – 2 AZR 162/04 – EzA § 623 BGB 2002 Nr. 4 [die Entscheidung betraf eine Beklagte, die in Form der GbR eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis betrieb und die Kündigung nicht durch alle drei Gesellschafter, sondern nur die zwei Gesellschafter unterzeichnete] zutreffend ausführte, ist es für die Einhaltung der Schriftform erforderlich, dass alle Erklärenden die schriftliche Willenserklärung unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Unterschreibt für eine GbR nur ein Mitglied ohne einen Vertreterzusatz, so ist regelmäßig nicht auszuschließen, dass vorgesehen war, auch das andere Mitglied oder die anderen Mitglieder sollten die Urkunde unterschreiben und dass deren Unterschrift noch fehlt (BAG, aaO., zu II. 2. der Gründe mit Hinweis auf BGH 05.11.2003 – XII ZR 134/02 – NJW 2004, 1103).

Die Wahrung der gesetzlichen Schriftform setzt bei einer GbR danach voraus, dass die Urkunde erkennen lässt, dass die Unterschrift der handelnden Gesellschafter auch die Erklärung des nicht unterzeichnenden Gesellschafters decken soll, sie also auch in dessen Namen erfolgt ist. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung auch im fremden Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und typische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat (vgl. nur BAG 21.04.2005 – aaO. mwN.). Sind in dem Kündigungsschreiben einer GbR alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftszeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein Teil der GbR Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündigungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist.

b. Nach diesen Grundsätzen hat der von der Beklagten behauptete Vertretungswille von Herrn Dr. B. in der Kündigungserklärung keinen Ausdruck gefunden. Zwar sind vorliegend anders als im angezogenen Fall des Bundesarbeitsgerichts die Gesellschafter im Briefkopf, aber nicht in der Unterschriftszeile aufgeführt. Auch ist anders als im angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitsvertrag der Parteien nicht durch alle Gesellschafter, sondern nur durch Dr. B. unterzeichnet worden. Andererseits hat die Beklagte bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg keinen Gesellschaftsvertrag eingereicht, in dem eine Alleinvertretungsbefugnis für Herrn Dr. B. geregelt ist. Die Beklagte muss im Besitz derartiger Gesellschaftsverträge sein, weil jede Änderung bei der ÜBAG der KZV unter Einreichung der Gesellschaftsverträge anzuzeigen ist. Ansonsten könnte die ÜBAG nicht überörtlich abrechnen.

Selbst der zuletzt eingereichte Registerauszug für die Partnergesellschaft regelt nicht etwa eine Alleinvertretungsbefugnis nur für Herrn Dr. B., sondern für jeden Partner der dreiköpfigen Partnergesellschaft. Ferner sprechen die drei Unterschriften unter der behaupteten erneuten Kündigung vom 15.11.2016 dagegen, dass stets Herr Dr. B. die GbR in derartigen Dingen vertritt. Und schließlich ergibt sich gerade aus dieser Kündigung, dass selbst nach behaupteter Beratung der Beklagten durch einen Dritten die ÜBAG, die aus vier Personen bestand, sich von drei Personen vertreten lassen wollte (vgl. erneut die letzte Kündigung vom 15.11.2016, Bl. 59 d.A. in Kopie).

3. Es kommt daher auf den weiteren Vortrag der Parteien zu den früheren Betriebsübergängen der seit dem 1. Juli 1978 als Zahnarzthelferin in den selben Praxisräumlichkeiten am E. .. in 13403 Berlin tätigen Klägerin und die daraus resultierenden längeren Kündigungsfristen nicht an.

III.
Die Beklagte trägt die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.03.2017 – 10 Sa 1648/16 –

Außerordentliche Kündigung vom Ersatzmitglied

Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. August 2016 – 19 Ca 3022/16 wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.400,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über eine außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Februar 2016.

Der Kläger ist 47 Jahre alt (geb. ….. 1969), zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und seit dem 16. Dezember 2008 bei der Beklagten als Call Center Agent, zuletzt mit einer Wochenarbeitszeit von 15 Stunden bei einer Vergütung von 550,00 EUR monatlich zuzüglich Bonuszahlungen entsprechend insgesamt ca. 800,00 EUR brutto monatlich beschäftigt. Der Kläger war Ersatzmitglied des im Berliner Betrieb gebildeten und aus drei Personen bestehenden Betriebsrates sowie seit September 2015 Mitglied des vom Gesamtbetriebsrat gebildeten Wirtschaftsausschusses. Da das erste Ersatzmitglied zum Betriebsrat sich derzeit in Elternzeit befindet, ist der Kläger nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung statt seiner seit dem 11. November 2016 für ein ausgeschiedenes Mitglied nachgerückt und faktisch Vollmitglied des Betriebsrates. Als Ersatzmitglied des Betriebsrates war der Kläger bereits zuvor vom 2. November 2015 bis 5. November 2015, vom 18. Januar 2016 bis 22. Januar 2016 und vom 11. Februar 2016 bis 22. Februar 2016 für verhinderte Betriebsratsmitglieder jeweils in den Betriebsrat nachgerückt, worüber die Beklagte auch jeweils zuvor in Kenntnis gesetzt wurde. In diesen Zeiträumen nahm er jeweils auch an Betriebsratssitzungen teil.

Die Beklagte, die nach ihrem Vorbringen in der Berufungsverhandlung die Stilllegung des Betriebes in Berlin zum 31. Mai 2017 plant, erbringt Call-Center-Leistungen insbesondere im Bereich der Zeitungsbranche. Wichtigster Auftraggeber der Beklagten war zumindest in der für diesen Rechtsstreit relevanten Zeit die B. L.. GmbH, die die Abonnenten der Zeitungen Berliner Zeitung und Berliner Kurier betreut. Der Kläger war im Bereich Outbound tätig, welcher unter bestimmten Voraussetzungen aktiv an Kunden herantritt. Daneben gibt es auch den Bereich Inbound, der von Kunden auf deren Initiative kontaktiert wird. Im Bereich Outbound wird insbesondere versucht, die Produkte der Auftraggeber zu verkaufen. Dabei zahlt die Beklagte an ihre Arbeitnehmer Provisionen bis zu 5,00 EUR im Einzelfall für verlängerte oder neu abgeschlossene Abonnements. Im Bereich Inbound gibt es entsprechende Provisionen nicht.

Die Beklagte hat neben der diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden Kündigung vom 24. Februar 2016 bereits zuvor versucht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden.

Nachdem die zuständige Bereichsleiterin der Beklagten im Oktober 2015 von einer Auftraggeberin auf Ungereimtheiten bei der Anlage von Abonnements in ihrer Abteilung Outbound hingewiesen worden war, mit denen der Kläger in Verbindung gebracht wurde, beantragte die Beklagte nach Ermittlung des Sachverhaltes mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 beim Betriebsrat dessen Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers. Die Beklagte ging und geht davon aus, dass der Kläger entgegen bestehender Weisungen Kontakt zu Kunden der Auftraggeber aufgenommen und mit deren Einverständnis Abonnements verlängert oder bereits im Inbound verlängerte Abonnements unter seinem Namen im Outbound erfasst habe, um die daraus resultierenden Bonuszahlungen zu erhalten.

Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung unter dem Datum des 2. November 2015. Am 4. November 2015 reichte die Beklagte den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Klägers beim Arbeitsgericht Berlin zum Aktenzeichen 55 BV 15289/15 ein. Mit Beschluss vom 29. Februar 2016 hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es vor allem ausgeführt, dass der Antrag im Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitsgerichts unzulässig sei. Der besondere Schutz des § 103 BetrVG bestehe nur für die Dauer der Amtszeit im Betriebsrat, also sobald und solange das Ersatzmitglied dauernd oder zeitweilig in den Betriebsrat nachrücke. Nach Ende der vorübergehenden Verhinderung des Betriebsratsmitglieds bestehe jedoch kein Zustimmungserfordernis mehr. Für das Verfahren auf Zu-stimmungsersetzung gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG bedeute dies, dass sich, sobald das Amt des Betriebsratsmitglieds endet, der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung objektiv erledige und mangels Fortbestandes des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig werde. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht im Verfahren 19 TaBV 680/16 mit Beschluss vom 20. September 2016 zurück. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Nach Ausspruch der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Kündigung sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem 4. April 2016 und dem 13. April 2016 zwei weitere außerordentliche Kündigungen einmal wegen unterlassener Rückgabe von Unterlagen, die im Rahmen des Wirtschaftsausschusses dem Kläger überlassen waren und einmal wegen eines angenommenen Verstoßes gegen ein Hausverbot aus. Die Kündigungsschutzverfahren zur Überprüfung dieser Kündigungen ruhen derzeit vor dem Arbeitsgericht.

Zur Begründung der Kündigung vom 24. Februar 2016 hatte die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger sich als Mitglied des Wirtschaftsausschusses am 1. Februar 2016 an eine Mitarbeiterin der D. F. S. GmbH gewandt habe, um Informationen zu erhalten. Die D. F. S. GmbH habe damals unter anderem für die Beklagte Dienstleistungen im Rechnungswesen erbracht. Konkret habe der Kläger wissen wollen, ob die Mitarbeiterin einen bestimmten Bericht erstellt habe. Die Mitarbeiterin habe dieses verneint und den Kläger auf nochmalige Nachfrage an die dafür zuständige D. C. S. verwiesen.

Danach habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Kläger per E-Mail vom 3. Februar 2016 informiert, dass Anfragen des Wirtschaftsausschusses ausschließlich an die Geschäftsführung zu richten seien. In der E-Mail sei ausgeführt gewesen, dass es weder gestattet sei noch geduldet werde, dass der Kläger sich direkt an Drittfirmen wende, die mit der Beklagten in Geschäftsverbindung stünden. Ausdrücklich seien dabei die D. F. S. und die D. C. S. genannt worden. Dennoch habe der Kläger sich am 9. Februar 2016 an eine Mitarbeiterin der D. C. S. GmbH gewandt, welche ihm auf Nachfrage die Erstellung des Berichts bestätigt und sogleich ergänzt habe, dass sie dazu keine Auskunft erteilen würde. Der Kläger habe die Mitarbeiterin dann befragt, welche Vorlaufzeit sie für ein Treffen mit dem Wirtschaftsausschuss benötige und ob er bei weiteren Fragen wieder auf sie zukommen könne. Die Mitarbeiterin habe letzteres verneint und auf den Weg über die Geschäftsführung verwiesen. Mit dem Telefonat vom 9. Februar 2016 habe der Kläger klar gegen die Weisung der Beklagten vom 3. Februar 2016 verstoßen.

Nachdem die Beklagte auf eine nach § 102 BetrVG eingeleitete Kündigungsanhörung vom 9. Februar 2016 am 10. Februar 2016 durch eine E-Mail des Betriebsratsvorsitzenden erfahren hatte, dass der Kläger vom 11. Februar 2016 bis Montag, dem 22. Februar 2016 für diesen in den Betriebsrat nachrücke, beantragte sie am 15. Februar 2016 die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung des Klägers, welche am 16. Februar 2016 verweigert wurde. Darauf führte die Beklagte den Sachverhalt mit Schriftsatz vom Freitag, dem 19. Februar 2016 in das Verfahren 55 BV 15289/15 ein. Nachdem das Arbeitsgericht im dortigen Anhörungstermin am Montag, dem 29. Februar 2016 auf die Unzulässigkeit des Antrages hingewiesen hatte, erhielt der Kläger unmittelbar nach Ende des Anhörungstermins die Kündigung vom 24. Februar 2016.

Der Kläger meint, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung nicht gegeben sei. Die Kündigung sei außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen und der Betriebsrat sei vor ihrem Ausspruch nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Er habe bei den beiden Telefonaten mit den Drittfirmen ausdrücklich auf seine Funktion als Mitglied des Wirtschaftsausschusses der Beklagten hingewiesen. Insofern habe er klar und eindeutig als Mitglied des Wirtschaftsausschusses gehandelt und nicht als Arbeitnehmer. Er habe nur die Informationen erfragen wollen, die der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten ungerechtfertigt verweigert habe. Es habe sich auch nicht um klassische Drittfirmen gehandelt, sondern um Firmen innerhalb des damaligen Firmenverbundes. Selbst wenn es sich um eine Pflichtverletzung als Arbeitnehmer gehandelt haben sollte, sei diese nicht so erheblich, dass sie ohne Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen würde. Der Kläger sei nicht zuvor für ein vergleichbares Verhalten abgemahnt worden.

Die Beklagte meint, dass jedenfalls mit dem Antrag nach § 103 BetrVG vom 15. Februar 2016 und der am 19. Februar 2016 erfolgten Einführung des Sachverhaltes in das bereits laufende Zustimmungsersetzungsverfahren die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden sei. Auch in dem hiesigen Rechtsstreit könne die Kündigung noch mit den Vorwürfen der Provisionserschleichung aus Oktober 2015 begründet werden. Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren sei jeweils erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu prüfen. Dieses sei nicht bereits mit dem damaligen Ende der Amtszeit des Klägers am 6. November 2015 entfallen, sondern erst im Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung am 29. Februar 2017. Gerade im Falle von Ersatzmitgliedern des Betriebsrates, bei denen die Amtszeit ständig beginnen und enden könne, müsse das gelten. Die Vorwürfe aus Oktober 2015 würden ebenso wie die Vorwürfe aus Februar 2016 jeweils bereits einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Jedenfalls aber gelte das für eine Gesamtschau beider Sachverhalte.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. August 2016 stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass die Kündigungsgründe aus Oktober 2015 verfristet seien. Die Gründe aus Februar 2016 könnten die Kündigung nicht rechtfertigen. Es sei nicht einmal ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten ersichtlich. Die Beklagte sei nicht befugt, dem Wirtschaftsausschuss als Hilfsorgan des Betriebsrates konkrete Anweisungen zu erteilen.

Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 1. September 2016 zugestellte Urteil haben diese am Dienstag, dem 4. Oktober 2016 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 1. Dezember 2016 begründet. Die Beklagte habe mit der Anhörung vom 15. Februar 2016 ausdrücklich die vorherige Beteiligung nach § 103 BetrVG in Bezug genommen. Das Zustimmungsersetzungsverfahren bezüglich der Vorwürfe aus Oktober 2015 sei rechtzeitig eingeleitet worden. Das Rechtsschutzbedürfnis sei erst mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 29. Februar 2016 entfallen. Erst damit habe die Hemmung der 2-Wochen-Frist geendet. Auch die Kündigungsgründe aus Februar 2016 habe das Arbeitsgericht falsch gewürdigt. Unabhängig davon, ob ein Arbeitgeber berechtigt sei, dem Wirtschaftsausschuss Anweisungen zu erteilen, sei er jedenfalls berechtigt, diesen auf die Rechtslage hinzuweisen. An diese habe sich auch der Wirtschaftsausschuss zu halten. Der Wirtschaftsausschuss habe sich nach § 106 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausschließlich mit dem Arbeitgeber zu beraten und den Betriebsrat zu unterrichten. Er sei auf das Innenverhältnis im Unternehmen beschränkt. Das Fehlverhalten des Klägers strahle auf jeden Fall auf das Arbeitsverhältnis aus. Denn mit der E-Mail vom 3. Februar 2016 habe sich die Beklagte ausdrücklich an den Kläger gewandt. Und ein Verfahren auf Ausschluss einzelner Mitglieder aus dem Wirtschaftsausschuss entsprechend § 23 Abs. 1 BetrVG sehe das Gesetz nicht vor, so dass der Arbeitgeber ohne individual-arbeitsrechtliche Sanktion bei Amtspflichtverletzungen von Wirtschaftsausschussmitgliedern völlig rechtlos stehen würde. Der Betriebsrat sei mit der Anhörung vom 15. Februar 2016 ordnungsgemäß angehört worden, die Vorwürfe aus Oktober 2015 seien ausdrücklich in Bezug genommen worden. Zu den Kündigungsvorwürfen vom Oktober sei der Betriebsrat mit dem Zustimmungsbegehren vom 30. Oktober 2015 ordnungsgemäß beteiligt worden.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. August 2016 – 19 Ca 3022/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert, dass für die Kündigung vom 29. Februar 2016 keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende gerichtliche Entscheidung vorgelegen habe. Hinsichtlich der formellen Voraussetzungen komme es aber auch auf die Situation zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens nach § 103 BetrVG an. Die den Kündigungsgründen aus Oktober 2015 zugrundeliegenden Tatsachen würden, wie sodann im Detail ausgeführt, bestritten, die beiden Anrufe aus dem Februar 2016 würden eine Kündigung nicht rechtfertigen. Spätestens eine Interessenabwägung müsse zu einer Unwirksamkeit der Kündigung führen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 1. Dezember 2016, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 25. Januar 2017 sowie das Sitzungsprotokoll vom 16. März 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

Die zulässige Berufung ist aber nicht begründet.

II.
Mitglieder des Betriebsrates genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG. Das gilt auch für Ersatzmitglieder des Betriebsrats (vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 955/11). Solange sie das Amt des Betriebsrates innehaben, kann ihr Arbeitsverhältnis nur mit Zustimmung des Betriebsrates und außerordentlich (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG), danach für die Dauer eines Jahres ohne Zustimmung des Betriebsrates, aber ebenfalls nur außerordentlich (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG), gekündigt werden. Eine außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB nur aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) und innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Kenntnis des Kündigungsgrundes durch den Kündigungsberechtigten zulässig (§ 626 Abs. 2 BGB).

1.
Die Vorwürfe der Provisionserschleichung aus Oktober 2015 können die Kündigung vom 24. Februar 2016 nicht mehr rechtfertigen. Denn bezüglich dieser Begründung erfolgte die Kündigung außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Zwar hat die Beklagte, die den Sachverhalt bis zum 23. Oktober 2015 aufgeklärt hatte, das seinerzeitige Zustimmungsersetzungsverfahren am 4. November 2015 rechtzeitig innerhalb dieser Frist eingeleitet. Solange ein Arbeitnehmer als Mitglied des Betriebsrates den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG genießt und weder der Betriebsrat nach § 103 BetrVG der Kündigung zugestimmt hat noch die insoweit fehlende Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt ist, genügt es zunächst, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb von 14 Tagen gerichtlich anhängig ist. Wenn jedoch dieser besondere Kündigungsschutz vor Ablauf der 14 Tage entfällt, hat der Arbeitgeber noch innerhalb der 2-Wochen-Frist die Kündigung auszusprechen, ansonsten unverzüglich (vgl. BAG, Urteil vom 8. Juni 2000 – 2 AZR 375/99; BAG, Beschluss vom 8. Juni 2000 – 2 AZN 276/00). Für die von der Beklagten vertretenen Ansicht, dass die 2-Wochen-Frist bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren gehemmt sei, findet sich im Gesetz keine Stütze.

Hier entfiel der besondere Kündigungsschutz des Klägers am 6. November 2015, da er nur bis zum 5. November 2015 vorübergehend in den Betriebsrat nachgerückt war. Da die Beklagte am 23. Oktober 2015 den Kündigungssachverhalt abschließend ermittelt hatte, begann die Frist des § 626 Abs. 2 BGB am Samstag, dem 24. Oktober 2015 (vgl. § 187 Abs. 1 BGB). Die Frist endete am Freitag, dem 6. November 2015 (vgl. § 188 Abs. 2 BGB). Deshalb hätte die Beklagte die Kündigung bereits am 6. November 2015 aussprechen müssen. Selbst wenn man dieses als nicht realisierbar ansehen würde, hätte die Kündigung jedenfalls unverzüglich in den ersten Tagen der Folgewoche ausgesprochen werden müssen. Der Zugang der Kündigung am 29. Februar 2016 war jedenfalls eindeutig zu spät.

2.
Auch die Telefonate des Klägers mit Mitarbeiterinnen der D. F. S. GmbH am 1. Februar 2016 und der D. C. S. GmbH am 9. Februar 2016 vermögen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen.

2.1
Auch insoweit ist die 2-Wochen-Frist des § 626 BGB nicht eingehalten. Der Kündigungssachverhalt stand nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten am 9. Februar 2016 fest. Somit begann die 2-Wochen-Frist am Mittwoch, dem 10. Februar 2016 und endete am Dienstag, dem 23. Februar 2016. Aufgrund der Mitteilung des Betriebsratsvorsitzenden, dass der Kläger vom 11. Februar 2016 bis 22. Februar 2016 in den Betriebsrat nachrücke, war der Beklagten bekannt, dass der besondere Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG ab dem 23. Februar 2016 nicht mehr bestehe. Insofern hätte die Kündigung am 23. Februar 2016 ausgesprochen werden müssen. Selbst wenn man dieses als nicht realisierbar ansehen würde, hätte die Kündigung jedenfalls unverzüglich im Laufe der Woche bis zum 26. Februar 2016 ausgesprochen werden müssen. Denn „unverzüglich“ bedeutet, dass der Ausspruch der Kündigung zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, das heißt innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist ausgesprochen werden muss (vgl. BAG, Beschluss vom 19. Oktober 2016 – 8 AZR 23/16; BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – VII ZR 130/11). Da die Beklagte aber abgesehen davon, dass sie vielleicht prüfen musste, ob der Kläger wider Erwarten auch über den 22. Februar 2016 hinaus noch in den Betriebsrat nachgerückt war, keine weiteren Überlegungen anstellen musste, wäre das mit einer kurzen Rückfrage beim Betriebsratsvorsitzenden zu klären gewesen.

2.2
Selbst wenn man auch den Zugang der Kündigung am 29. Februar 2016 als rechtzeitig ansehen würde, liegt kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien vor. Denn ein wichtiger Grund setzt jedenfalls voraus, dass der Kläger gegen Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen hat. Jedenfalls für Betriebsratsmitglieder ist allgemein anerkannt, dass aus Verstößen gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten grundsätzlich nicht das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden kann, da das Betriebsverfassungsgesetz in § 23 BetrVG eigene Sanktionen für Verstöße gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten vorsieht (BAG, Urteil vom 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08). Auch wenn es eine dem § 23 Abs. 1 BetrVG entsprechende Regelung für Mitglieder des Wirtschaftsausschusses nicht gibt, ist ein Arbeitgeber entgegen der Rechtsansicht der Beklagten aber dennoch nicht rechtlos. Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 2 Abs. 1 BetrVG) sowie aus § 107 Abs. 1 Satz 3 BetrVG folgt, dass der Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat keine fachlich oder persönlich ungeeigneten Personen zu Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses bestellen darf. (vgl. für offensichtlich ungeeignete Beisitzer einer Einigungsstelle BAG, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 7 ABR 36/12). Insofern hat ein Arbeitgeber gegebenenfalls einen Anspruch gegen den Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat auf Abberufung eines ungeeigneten Mitgliedes des Wirtschaftsausschusses nach § 107 Abs. 2 Satz 3 BetrVG.

Der Kläger hat sich zu Beginn der von der Beklagten beanstandeten Telefonate eindeutig als Mitglied des Wirtschaftsschusses der Beklagten zu erkennen gegeben. Damit hat er gegebenenfalls zwar Amtspflichten, nicht aber Arbeitspflichten verletzt.

2.3
Eine außerordentliche Kündigung kommt auch bei Amtspflichtverletzungen in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung allerdings ein „strengerer“ Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG, Urteil vom 5. November 2009 – 2 AZR 487/08).

Dabei kann hier aber dahinstehen, ob das Nichtbefolgen von Weisungen der Geschäftsführung an den Wirtschaftsausschuss zugleich eine Arbeitspflichtverletzung darstellt, denn es handelt sich jedenfalls nicht um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass diese ohne eine vorherige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen würde. Gerade weil es sich um den Grenzbereich der Amts- und Arbeitspflichtverletzungen handelte, hätte die Beklagte dem Kläger mindestens durch eine Abmahnung vor Augen führen müssen, dass sie die Telefonate mit Drittfirmen auch innerhalb des Firmenverbundes als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ansehe und der Kläger damit sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel setze. Ob es dann ausreichend gewesen wäre, allein aus zwei Telefonaten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung anzunehmen, muss nicht entschieden werden, da es schon an der jedenfalls vorher erforderlichen Abmahnung fehlt.

3.
Da die Kündigungsgründe somit entweder verfristet waren oder aber keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

vorgehend Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 08.08.2016 – 19 Ca 3022/16 –
nachgehend Bundesarbeitsgericht, Verwerfungsbschluss vom 12.07.2017 – 2 AZN 386/17 –