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LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.02.2018 – 14 TaBV 675/17 –

Tenor
I.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Potsdam vom 29.03.2017 – 4 BV 43/16 – wird zurückgewiesen.
II.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe
I.
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Bildung eins Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit.
Die Beteiligte zu 1) beschäftigt in ihrem Betrieb in B. etwas mehr als 500 Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb der Beteiligten zu 1) gebildete Betriebsrat, der 11 Mitglieder hat. Der Beteiligte zu 2) hat einen Betriebsausschuss gebildet.

Am 25. und 26. Oktober 2016 hielt der Beteiligte zu 2) eine zweitägige Betriebsratssitzung ab, in der der Betriebsratsvorsitzende neu gewählt wurde. Ferner beschloss der Beteiligte zu 2) u. a., einen „Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit“ zu bilden.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 informierte der Beteiligte zu 2) die Beteiligte zu 1) über die Neuwahl des Betriebsratsvorsitzenden, teilte mit, wie der Betriebsausschuss und weitere Ausschüsse (Arbeits-Gesundheits-Sicherheits-Ausschuss, Wirtschaftsausschuss und Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit) besetzt seien und wer als Mitglied des Konzernbetriebsrats gewählt worden sei (Abl. Bl. 15 – 16 d. A, Anl. ASt1). Mit Schreiben vom 1. November 2016 fragte die Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) nach näheren Einzelheiten zum „Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit“ (Abl. Bl. 17 d. A., Anl. ASt2). Am 9. November 2016 teilte der Beteiligte zu 2) auf erneute Nachfrage der Beteiligten zu 1) mündlich mit, der Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit solle die Information der Belegschaft über sämtliche Betriebsratstätigkeiten übernehmen und über Neuigkeiten informieren.

Am 10. November 2016 verbreitete der Beteiligte zu 2) ein Flugblatt mit der Überschrift „Kommunikation“ und teilte den Beschäftigten u. a. mit, der Beteiligte zu 2) habe die Informationsverteilung auf mehrere Personen verteilt und nannte die der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 angegebenen Mitglieder des Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit sowie zusätzlich Herrn K. Dieser war ebenfalls von Anfang Mitglied des Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit.

Am 5. Januar 2017 legte Herr S., der Mitglied im Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit war, sein Betriebsratsamt nieder.

Mit der vorliegenden, am 2. Dezember 2016 beim Arbeitsgericht Potsdam eingegangenen Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1) die Feststellung begehrt, dass die Bildung des Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit nichtig ist.

Die Beteiligte zu 1) hat die Ansicht vertreten, Ausschüsse gem. § 28 Abs. 1 BetrVG könnten ausschließlich zur Übertragung von fachspezifischen Aufgaben gebildet werden. Mangels Zuweisung einer „fachspezifischen Aufgabe“, sondern lediglich der Aufgabe der öffentlichkeitswirksamen „Nachbereitung“ sämtlicher durch den Betriebsrat zuvor behandelten Themen handele es sich bei der Aufgabe des Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit nicht um eine „fachausschusstaugliche Aufgabe“. Die themenübergreifende Öffentlichkeitsarbeit sei Aufgabe des Betriebsrates bzw. des Seitens des Beteiligten zu 2) gebildeten Betriebsausschusses.

Die Beteiligte zu 1) hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die mit Beschluss des Beteiligten zu 2) vom 25. und 26.10.2016 nach § 28 Abs. 1 BetrVG erfolgte Bildung eines „Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit“ des Beteiligten zu 2) mit den Mitgliedern B. Z., T. S. (bereits ausgeschieden), A. R., S. K. und R. Sch. nichtig ist.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) hat die Ansicht vertreten, die Einrichtung von Ausschüssen nach § 28 Abs. 1 BetrVG stehe im Ermessen des Betriebsrates. Ebenfalls dem freien Ermessen des Betriebsrats unterliege, welche Arten von Ausschüsse er bilden und welche Aufgaben er diesen übertragen wolle. Der Betriebsrat könne den Ausschüssen nahezu alle Aufgaben zuweisen, die seiner eigenen Zuständigkeit unterlägen. Der Betriebsrat sei verpflichtet, die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zu vertreten. Das ergebe sich u. a. aus § 2 Abs. 1 und aus § 80 Abs. 1 BetrVG. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber zur Verbesserung der Kommunikation zwischen Betriebsrat und Belegschaft und zur Kontrolle der Betriebsratstätigkeit verbindlich die Durchführung von Betriebsversammlungen vorgeschrieben sowie weitere Kommunikationsangebote für den Betriebsrat im Betriebsverfassungsgesetz verankert. Die Kommunikation des Betriebsrats mit der Belegschaft sei wesentlicher Bestandteil seiner Öffentlichkeitsarbeit und damit ausschlaggebend für gute Betriebsratsarbeit. Zudem habe der Betriebsrat auch über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus das Recht auf Kontakt und Kommunikation mit außenstehenden Dritten. Entsprechend der hohen Relevanz der Öffentlichkeitsarbeit für den Betriebsrat müsse es ihm möglich sein, diesen Aufgabenbereich, sei es zur Vorbereitung einer Entscheidung durch den Betriebsrat oder aber zur selbständigen Erledigung, in die Hände ausgewählter Betriebsratsmitglieder zu geben. Genau dies werde durch § 28 BetrVG gewährleistet.

Weiter hat der Beteiligte zu 2) die Ansicht vertreten, die Öffentlichkeitsarbeit sei eine im Rahmen des § 28 BetrVG auf einen zu bildenden Ausschuss übertragbare „bestimmte Aufgabe“. Sie weise den durch das Bundesarbeitsgericht geforderten fachspezifischen Themenbezug auf. Der Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit sei dafür zuständig, das Auftreten des Betriebsrates zu planen und zu koordinieren. Der Ausschuss befasse sich mit der Frage der Außendarstellung und erstelle die Informationsschreiben an die Mitarbeiter. Diese Aufgaben seien ihm vom Beteiligten zu 2) zur selbständigen Entscheidung übertragen worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Beteiligten erster Instanz wird auf die Gründe zu I. des erstinstanzlichen Beschlusses Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Durch einen Beschluss vom 29. März 2017 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die mit Beschluss des Beteiligten zu 2) vom 25. und 26. Oktober 2016 nach § 28 Abs. 1 BetrVG erfolgte Bildung eines „Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit“ des Beteiligten zu 2) mit den Mitgliedern B. Z., T. S. (bereits ausgeschieden), A. R., S. K. und R. Sch. nichtig ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Betriebsrat dürfe jedenfalls dann für seien laufenden Geschäfte keinen Ausschuss bilden, wenn schon ein Betriebsausschuss gebildet sei. Die Öffentlichkeitsarbeit zähle zu den laufenden Geschäften des Betriebsrats und sei somit Aufgabe des Betriebsausschusses. Unter „laufenden Geschäften“ würden Angelegenheiten verstanden, deren Erledigung eine Entscheidung des Betriebsrates nicht oder nicht mehr erfordere, weil sie bereits durch eine Betriebsvereinbarung oder einen Beschluss des Betriebsrats inhaltlich vorbestimmt seien oder es sich um zeitbedingte Aufgaben ohne grundsätzliche Bedeutung für die Belegschaft handele. Die überwiegende Meinung beschränke die Tätigkeit des Betriebsausschusses auf eine nur nach innen wirkende Geschäftsführungsbefugnis, also auf rein technische und verwaltungsmäßige Aufgaben, die die Entgegennahme von Erklärungen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer des Betriebes, die Vorbereitung der Betriebsratssitzung, die Führung des Schriftwechsels nach Maßgabe der Beschlüsse des Betriebsrates und die Abhaltung von Sprechstunden. Ein Indiz für „laufende Geschäfte“ sei in der Regel, dass es sich dabei um Geschäfte handele, die sich regelmäßig wiederholten. Nach anderer Definition handele es sich bei dem „laufenden Geschäft“ des Betriebsrates um regelmäßig anfallende interne verwaltungsmäßige, organisatorische und gegebenenfalls wiederkehrende Aufgaben des Betriebsrates. Zu den Verwaltungs- und Organisationsaufgeben, die eine ordnungsgemäße und reibungslose Betriebsratsarbeit ermöglichten, gehörten neben der Vorbereitung der Betriebsratssitzung, Vorbesprechung mit dem Arbeitgeber etc. auch die Maßnahmen der Öffentlichkeitsarbeit. Eine Betriebsratsarbeit ohne Öffentlichkeitsarbeit sei schlichtweg nicht vorstellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe zu II. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Gegen diesen ihm am 24. April 2017 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) mit einem am 22. Mai 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 24. Juli 2017 – mit einem am 24. Juli 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.
Der Beteiligte zu 2) tritt dem angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags entgegen und ist der Ansicht, bei der Öffentlichkeitsarbeit handele es sich nicht um ein laufendes Geschäft, sondern dieses stelle ein eigenständiges „Dezernat“ dar. Öffentlichkeitsarbeit sei im Wesentlichen inhaltliche Arbeit, die immer wieder bewusste Entscheidungen des Ausschusses bzw. der Ausschussmitglieder über die künftige Strategie der Betriebsratsarbeit verlange. Insofern seien im Hinblick auf Öffentlichkeitsarbeit von den beteiligten Ausschussmitgliedern ständig neue Entscheidungen zu treffen. Hierbei handele es sich bei der Öffentlichkeitsarbeit nicht um nebensächliche Aspekte, sondern um ständig neue betriebspolitische Auseinandersetzungen und Entscheidungen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Potsdam – 4 BV 43/16 – vom 29. März 2017 den Antrag der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1) verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und ist der Ansicht, Öffentlichkeitsarbeit sei ein Bestandteil der grundsätzlich dem Betriebsausschuss zugewiesenen laufenden Geschäfte des Betriebsrates. Es handele sich um eine Tätigkeit, die sich mit „Querschnittsthemen“ befasse, denen der für einen Ausschuss im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche sachspezifische Themenbezug fehle und deshalb einem solchen Ausschuss nicht übertragen werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 24. Juli 2017 und vom 1. September 2017 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Februar 2018 Bezug genommen.

II.
1. Die Beschwerde ist zulässig.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht gem. §§ 89, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 2 und 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

a) Der Antrag ist zulässig.

aa) Als betriebsratsinterner Organisationsakt ist ein Beschluss über eine Ausschussbildung der gerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. BAG, 14.08.2013, 7 ABR 66/11, NZA 2014, 162).

bb) Die Beteiligte zu 1) ist auch antragsbefugt.

Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze zur Geltendmachung der Nichtigkeit betriebsratsinterner Wahlen sind auch auf die Bildung eines Ausschusses durch den Betriebsrat anzuwenden. Danach kann die Nichtigkeit jederzeit von jedermann geltend gemacht werden, sofern daran ein berechtigtes Interesse besteht (vgl. BAG a. a. O.).

Die Beteiligte zu 1) hat ein berechtigtes Interesse an der Nichtigkeit der vom Beteiligten zu 2) am 25. und 26. Oktober 2016 beschlossenen Bildung eines Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit. So hat die Frage der Wirksamkeit der Ausschusserrichtung z. B. Auswirkungen darauf, ob die Ausschussmitglieder nach § 37 Abs. 2 BetrVG für die Ausschusssitzungen von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien sind (vgl. ebenso entspr. BAG a. a. O.).

Hierauf hat sich die Beteiligte zu 1) in der Antragsschrift auch ausdrücklich berufen.

b) Der Antrag ist begründet.

Die vom Beteiligten zu 2) am 25. und 26. Oktober 2016 beschlossene Bildung eines Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit ist nichtig. Sie kann nicht auf § 28 Abs. 1 BetrVG gestützt werden.

aa) Gem. § 28 Abs. 1 BetrVG kann der Betriebsrat in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern Ausschüsse bilden und ihnen bestimmte Aufgaben übertragen.

Nach der vom Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 14.08.2013, 7 ABR 66/11, NZA 2014, 161) vorgenommenen Auslegung des § 28 Abs. 1 BetrVG bezieht sich die Ausschussbildung und Aufgabenübertragung schon nach der sprachlichen Fassung des § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eher auf spezifische, inhaltlich festgelegte Themengebiete und nicht auf regelmäßig interne, verwaltungsmäßige, organisatorische und ggf. wiederkehrende Aufgaben des Betriebsrats, also etwa die Erledigung des Schriftverkehrs, Entgegennahme von Anträgen von Arbeitnehmern, die Einholung von Auskünften, die Vorbereitung von Betriebsratssitzungen sowie von Betriebs-, Teil- und Abteilungsversammlungen. Denn der Ausdruck „bestimmte“ bedeutet u. a. „speziell, inhaltlich festgelegt, genau umrissen, klar, deutlich“ oder auch „auf etwas spezielles hinweisend“. Der systematische Kontext von §§ 27, 28 BetrVG lässt darauf schließen, dass § 28 Abs. 1 BetrVG nur solche Ausschüsse regelt, denen fachspezifische Aufgaben übertragen sind. Nach dem in der Gesetzesbegründung verlautbarten Sinn und Zweck von § 28 Abs. 1 BetrVG regelt die Vorschrift die Bildung von Fachausschüssen, denen fachspezifische Aufgaben übertragen werden können. Mit § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist Betriebsräten in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben, ihre Betriebsratsarbeit besser und effektiver zu strukturieren und zu erledigen, indem sie für bestimmte Angelegenheiten so genannte Fachausschüsse bilden können, die für fachspezifische Themen zuständig sind und diese für eine sachgerechte Beschlussfassung im Betriebsrat vorbereiten (vgl. BAG a. a. O. m. w. N.).

bb) Für den Beteiligten zu 2) kommt zwar grundsätzlich eine Übertragung von Aufgaben auf Ausschüsse im Sinne von § 28 Abs. 1 BetrVG in Betracht, weil im Betrieb der Beteiligten zu 2) in B. mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt werden.

§ 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ermöglicht im vorliegenden Fall aber nicht die Bildung eines Ausschusses für Öffentlichkeitsarbeit.

Unter Öffentlichkeitsarbeit wird das Bemühen um Vertrauen in der Öffentlichkeit durch Informationen über die eigenen Leistungen verstanden (vgl. z. B. Wahrig, Deutsches Wörterbuch), auch Public Relations genannt. Im vorliegenden Fall ist damit die Öffentlichkeitsarbeit des Beteiligten zu 2) in Bezug auf die Betriebsöffentlichkeit gemeint.

Nach dem Vortrag des Beteiligten zu 1) obliegt dem Ausschuss für Öffentlichkeitsarbeit die Aufgabe der regelmäßigen Information der Beschäftigten, die Kommunikation zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat. Der Öffentlichkeitsausschuss informiert über konkrete Rechte der Arbeitnehmer, er verfasst mehrmals im Monat einen Newsletter für die Beschäftigten mit aktuell anstehenden Themen und Fragen.

Bei dieser Öffentlichkeitsarbeit handelt es sich nicht um ein fachspezifisches Thema, sondern die Öffentlichkeitsarbeit gehört zu den laufenden Geschäften des Beteiligten zu 2), die vom Betriebsausschuss zu erledigen sind; dieser führt die laufenden Geschäfte des Beteiligten zu 2) (§ 27 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Es handelt sich um eine regelmäßig wiederkehrende Aufgabe des Beteiligten zu 2), die ebenso zum laufenden Geschäft gehört wie beispielsweise die Vorbereitung von Betriebsversammlungen im Sinne der §§ 42 f. BetrVG. Auch eine Betriebsversammlung dient u. a. der Öffentlichkeitsarbeit des Betriebsrates, denn der Betriebsrat hat dort einen Tätigkeitsbericht zu erstatten (§ 43 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).

Dagegen sind fachspezifische Themen beispielsweise Angelegenheiten der Mitbestimmung gem. § 87 BetrVG, gem. § 99 BetrVG oder gem. § 102 BetrVG. Diese Themen bereitet der jeweilige Ausschuss für eine sachgerechte Beschlussfassung des Betriebsrates vor. Ferner gehören die Aufgaben des Betriebsrates gem. § 80 BetrVG zu den fachspezifischen Themen, für die ein Ausschuss gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gebildet werden kann. So sind in der Gesetzesbegründung als Beispiele für die Bildung eines Ausschusses gem. § 28 BetrVG Fragen der Frauenförderung (vgl. § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG) und die betriebliche Integration ausländischer Arbeitnehmer (vgl. § 80 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) genannt worden (vgl. BAG, 14.08.2013, 7 ABR 66/11, NZA 2014, 161).

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2) folgt aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. August 2012 (7 ABR 16/11, NZA 2013, 284) nichts anderes. Dieser Beschluss enthält Ausführungen zur Abgrenzung zwischen den „laufenden Geschäften“ gem. § 27 Abs. 2 Satz 1 BetrVG und den „Aufgaben zur selbständigen Erledigung“ gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, letztere beträfen regelmäßig Angelegenheiten aus dem Rechte- und Pflichtenkreis des Betriebsrates im Verhältnis zur Belegschaft, vor allem aber im Verhältnis zum Arbeitgeber, also die Beteiligungs- und Mitbestimmungsangelegenheiten im weitesten Sinne.

Hieraus ist ersichtlich, dass die laufenden Geschäfte einerseits und die Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte andererseits gegenübergestellt werden. Die monatlichen Besprechungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber im Sinne des § 74 Abs. 1 BetrVG zählte das Bundesarbeitsgericht nicht zu den laufenden Geschäften im Sinne des § 27 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, u. a. weil sie Teil der materiellen Betriebsverfassung sind, was auch ihre systematische Stellung im Vierten Teil des Betriebsverfassungsgesetzes unter der Überschrift „Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer“ zeige (vgl. BAG a. a. O. Rn. 20).

Zum Vierten Teil des Betriebsverfassungsgesetzes gehören auch die oben bei den fachspezifischen Themen genannten allgemeinen Aufgaben des Betriebsrates (§ 80) sowie die Mitbestimmung gem. §§ 87, 99 und 102.

III.
1. Kosten werden im Beschlussverfahren nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.

2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG, liegen nicht vor. Das Verfahren hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung ist am Einzelfall orientiert. Auch eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

3. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel als solches nicht gegeben. Der Beteiligte zu 2) wird auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 92 a ArbGG hingewiesen.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.02.2017 – 2 Sa 964/17 –

Tenor

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.05.2017 – 31 Ca 16006/16 – wird auf ihre Kosten bei einem Streitwert von 8.375,10 EUR zurückgewiesen.

2) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier Kündigungen in einem Kleinbetrieb.

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien eine Überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft (ÜBAG) von Zahnärzten, bestehend aus den Zahnärzten Dr. B. und U., zum Zeitpunkt der Kündigungen aus den Zahnärzten und Zahnärztinnen Dr. B., U., H. und Dr. A.. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg bestand eine Partnergesellschaft in Form der ÜBAG aus den Zahnärzten Dr. B. und U. sowie der Zahnärztin H. (vgl. dazu den Registerauszug vom 18.09.2017 in Kopie Bl. 136 d.A.).

Die beklagte ÜBAG kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 11.11.2016 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 9 d.A.) und 15.11.2016 (Bl. 10 d.A. in Kopie) unter dem Briefkopf der ÜBAG, welcher alle vier Zahnärzte bzw. Zahnärztinnen aufführt. Die Kündigungen wurden jeweils nur von Dr. B. unterzeichnet. Die Beklagte hat behauptet, der Klägerin wäre auch eine weitere Kündigung vom 15.11.2016 (vgl. dazu diese Kündigung in Kopie Bl. 59 d.A.) überreicht worden, die Klägerin hat dies bestritten.

Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 11.11.2016 noch durch die ordentliche Kündigung vom 15.11.2016 aufgelöst worden ist. Dabei hat es inzident festgestellt, dass die behauptete weitere Kündigung der Beklagten vom 15.11.2016 der Klägerin nicht zugegangen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der Kündigungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 162/04 -) begründet, wonach die Kündigung durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die hier vorliege, entweder durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich zu erklären und zu unterschreiben ist oder die Erklärung der Kündigung durch einen Gesellschafter im Namen der weiteren Gesellschafter im Text der Willenserklärung erkennbar sein müsse.

Daran mangele es bei beiden Kündigungen. Die erste Kündigung vom 11.11.2016 trage im Kopf die vier genannten Zahnärzte bzw. Zahnärztinnen, sei jedoch nur durch Dr. B. ohne einen Zusatz unterzeichnet worden. Gleiches gelte für die zweite Kündigung vom 15.11.2016.

Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf das Urteil vom 05.05.2017 Bl. 60 – 73 d.A. verwiesen.

Gegen dieses ihr am 19.06.2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 17.07.2017 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 15.09.2017 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.09.2017 im Original begründete Berufung der Beklagten.

Sie meint, dass die Beklagte bereits nicht passiv legitimiert sei, da das Arbeitsverhältnis mit der ÜBAG Dr. B. und U. abgeschlossen worden sei. Das Arbeitsverhältnis habe danach mit der Dr. B., U. und H. PartG bestanden, die bereits vor dem streitbefangenen Kündigungen gegründet worden sei und den Lohn der Klägerin im Oktober 2016 auch abgerechnet habe (vgl. die Abrechnung in Kopie Bl. 105 d.A. und den dortigen Briefkopf). Dr. B. sei gemäß § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages alleinvertretungsberechtigt für die Gesellschaft.

Höchstvorsorglich und auf Hinweis eines Dritten habe die Beklagte die Kündigungserklärung nochmals gezeichnet von sämtlichen Gesellschaftern am 15.11.2016 übergeben und sich dies von der Klägerin mit schriftlicher Erklärung vom 15.11.2016 bestätigen lassen. Hierzu habe die Beklage hinreichend vorgetragen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.05.2017 – 31 Ca 16006/16 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet, dass ein Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer Partnergesellschaft bereits im Februar oder April 2016 bestand. Lohnabrechnungen seien als Beweis für ein Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses untauglich, insbesondere wenn es um die Frage gehe, wer der Arbeitgeber sei. Die Lohnabrechnungsstelle führe lediglich die Anweisungen ihres Auftraggebers gegen Zahlung aus. Daher sei die Annahme falsch, dass der Klägerin aufgrund ihrer verschiedentlichen Lohnabrechnungen bekannt gewesen sei, dass ihr Arbeitgeber die Dr. B., U. und H. Partnergesellschaft gewesen sei.

Es werde bestritten, dass Herr Dr. B. zur Vertretung der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kündigung hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung allein gemäß § 8 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages vertretungsbefugt gewesen sei. Es werde insbesondere bestritten, dass die Gesellschafter durch einen einstimmigen Beschluss die Alleinvertretungsbefugnis zur Kündigung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses eingeräumt hätten.

Wegen des weiteren Parteivortrags in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 14.09.2017 (Bl. 98 ff. d.A.) und 24.11.2017 (Bl. 131 ff. d.A.) sowie der Klägerin vom 14.11.2017 (Bl. 126 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Zu Recht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 11.11.2016 und 15.11.2016 nicht aufgelöst worden ist. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist im Hinblick auf den Vortrag der Parteien in der zweiten Instanz und die Erörterung in der mündlichen Verhandlung nur auf Folgendes hin:

1. Die Klägerin hat mit ihrer beim Arbeitsgericht Berlin am 05.12.2016 erhobenen Kündigungsschutzklage fristgemäß innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen den richtigen Arbeitgeber erhoben.

a. Der Klägerin sind die beiden Kündigungen vom 11.11.2016 und vom 15.11.2016 nach ihrer Bestätigung vom 15.11.2016 (vgl. die Bestätigung in Kopie Bl. 58 d.A.) am selben Tag zugegangen. Sie konnte daher fristgemäß am 05.12.2016 noch Klage erheben.

b. Die Bestätigung vom 15.11.2016 erfasst nicht die behauptete weitere Kündigung vom 15.11.2016, unterzeichnet durch drei von vier Gesellschaftern der Beklagten. Die Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg teilt die im Urteil erster Instanz geäußerten Bedenken, dass diese Bestätigung den Zugang der dritten Kündigung bestätigen soll. Denn zum einen befindet sich auf dem Schreiben das handschriftliche Datum „9.1.17“, zum anderen hat die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz dargelegt, wie der zeitliche Ablauf nach Übergabe der ersten beiden Kündigungen erfolgt seien soll und wie die weiteren Gesellschafter der Beklagten nach der Übergabe der ersten beiden Kündigungen dann am selben Tag wieder eine Kündigung unterschrieben haben sollen.

c. Die Beklagte ist auch die richtige Arbeitgeberin in Form einer GbR, die eine Überörtliche Berufungsausübungsgemeinschaft (ÜBAG) im Sinne des Kassenzahnarztrechts betreibt. Die ÜBAG ist durch die gemeinsame Ausübung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit an unterschiedlichen Vertragszahnarztsitzen gekennzeichnet. Das bedeutet, dass zwei oder mehrere Zahnärzte eine gemeinsame Organisation, eine gemeinsame Abrechnung (sowohl gegenüber der Kassenzahnärztlichen Vereinigung, KZV, als auch den Patienten), eine gemeinsame Abrechnungsnummer, einen gemeinsamen Patientenstamm und ein gemeinsames Budget haben. Aber eben mindestens zwei verschiedene Standorte.

Die ÜBAG darf der vorherigen Genehmigung des Zulassungsausschusses der KZV. Bei Beantragung einer ÜBAG ist der Gesellschaftsvertrag mit einzureichen. Der Zulassungsausschuss prüft anhand des Vertrages, ob eine gemeinsame Berufsausübung vorliegt oder lediglich ein Anstellungsverhältnis bzw. eine gemeinsame Nutzung von Personal und Sachmitteln vorliegt. Eine ÜBAG ist eine auf Dauer angelegte berufliche Kooperation selbständiger, freiberuflich tätiger Zahnärzte. Erforderlich dafür ist die vertraglich festgelegte Teilnahme aller Mitglieder der ÜBAG am unternehmerischen Risiko, an den unternehmerischen Entscheidungen und eine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht.

Zum Führen einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft ist die Genehmigung des Zulassungsausschusses der zuständigen KZV notwendig. Für die Beantragung sind folgende Unterlagen einzureichen:

– Antrag auf Führen einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft

– Vertrag über die Gründung einer Überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft

Berufsausübungsgemeinschaften können nur zum Quartalsanfang gegründet werden. Dies gilt auch für die Aufnahme neuer Partner (vgl. zum Ganzen die Startseite der KZV Berlin, www.kzv-berlin.de, Stichwort: ÜBAG).

d. Da das Gericht von der Rechtstreue der Beklagten ausgeht, hat sie nach ihrem Vortrag mit der Klägerin zum 01.04.2014 noch mit den Partnern Dr. B. und U. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand die ÜBAG und dementsprechend die GbR aus den Gesellschaftern Dr. B., U., H. und Dr. A.. Entsprechend muss auch ein dementsprechender Gesellschaftsvertrag existieren, der der KZV eingereicht worden ist. Die Beklagte hat es allerdings entgegen ihrer Ankündigung versäumt, einen derartigen Gesellschaftsvertrag zu den Akten zu reichen.

e. Dagegen bestand zu diesem Zeitpunkt noch keine ÜBAG in Form der Partnergesellschaft. Zwar hat die Beklagte dies behauptet. Sie hat jedoch bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg keinen Gesellschaftsvertrag eingereicht. Die Eintragung der Partnergesellschaft Dr. B., H. und U. im Partnerregister erfolgte erst am 18.09.2017 (vgl. den Registerauszug in Kopie Bl. 136 d.A.).

f. Ob diese ÜBAG in Form der PartG nun die neue Arbeitgeberin der Klägerin ist, kann in Hinblick auf die Passivlegitimation dahinstehen. Beide Seiten haben dazu keinen konkreten Vortrag abgegeben. Jedenfalls im Kündigungszeitpunkt war die aus vier Gesellschaftern bestehende GbR bzw. ÜBAG der richtige Arbeitgeber der Klägerin, der auch zutreffend verklagt worden ist. Im Hinblick auf die nunmehr aus drei Gesellschaftern bestehende Partnergesellschaft kann diese ÜBAG die neue Arbeitgeberin der Klägerin sein, muss es aber nicht. Ggf. muss das Passivrubrum berichtigt werden (vgl. dazu nur BAG 01.03.2007 – 2 AZR 525/05 – EzA § 4 KSchG nF. 76).

2. Die Kündigungen vom 11.11.2016 und vom 15.11.2016 sind wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot gem. §§ 623; 126 Abs. 1 BGB unwirksam.

a. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.04.2005 – 2 AZR 162/04 – EzA § 623 BGB 2002 Nr. 4 [die Entscheidung betraf eine Beklagte, die in Form der GbR eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis betrieb und die Kündigung nicht durch alle drei Gesellschafter, sondern nur die zwei Gesellschafter unterzeichnete] zutreffend ausführte, ist es für die Einhaltung der Schriftform erforderlich, dass alle Erklärenden die schriftliche Willenserklärung unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Unterschreibt für eine GbR nur ein Mitglied ohne einen Vertreterzusatz, so ist regelmäßig nicht auszuschließen, dass vorgesehen war, auch das andere Mitglied oder die anderen Mitglieder sollten die Urkunde unterschreiben und dass deren Unterschrift noch fehlt (BAG, aaO., zu II. 2. der Gründe mit Hinweis auf BGH 05.11.2003 – XII ZR 134/02 – NJW 2004, 1103).

Die Wahrung der gesetzlichen Schriftform setzt bei einer GbR danach voraus, dass die Urkunde erkennen lässt, dass die Unterschrift der handelnden Gesellschafter auch die Erklärung des nicht unterzeichnenden Gesellschafters decken soll, sie also auch in dessen Namen erfolgt ist. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung auch im fremden Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und typische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat (vgl. nur BAG 21.04.2005 – aaO. mwN.). Sind in dem Kündigungsschreiben einer GbR alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftszeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein Teil der GbR Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündigungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist.

b. Nach diesen Grundsätzen hat der von der Beklagten behauptete Vertretungswille von Herrn Dr. B. in der Kündigungserklärung keinen Ausdruck gefunden. Zwar sind vorliegend anders als im angezogenen Fall des Bundesarbeitsgerichts die Gesellschafter im Briefkopf, aber nicht in der Unterschriftszeile aufgeführt. Auch ist anders als im angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitsvertrag der Parteien nicht durch alle Gesellschafter, sondern nur durch Dr. B. unterzeichnet worden. Andererseits hat die Beklagte bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg keinen Gesellschaftsvertrag eingereicht, in dem eine Alleinvertretungsbefugnis für Herrn Dr. B. geregelt ist. Die Beklagte muss im Besitz derartiger Gesellschaftsverträge sein, weil jede Änderung bei der ÜBAG der KZV unter Einreichung der Gesellschaftsverträge anzuzeigen ist. Ansonsten könnte die ÜBAG nicht überörtlich abrechnen.

Selbst der zuletzt eingereichte Registerauszug für die Partnergesellschaft regelt nicht etwa eine Alleinvertretungsbefugnis nur für Herrn Dr. B., sondern für jeden Partner der dreiköpfigen Partnergesellschaft. Ferner sprechen die drei Unterschriften unter der behaupteten erneuten Kündigung vom 15.11.2016 dagegen, dass stets Herr Dr. B. die GbR in derartigen Dingen vertritt. Und schließlich ergibt sich gerade aus dieser Kündigung, dass selbst nach behaupteter Beratung der Beklagten durch einen Dritten die ÜBAG, die aus vier Personen bestand, sich von drei Personen vertreten lassen wollte (vgl. erneut die letzte Kündigung vom 15.11.2016, Bl. 59 d.A. in Kopie).

3. Es kommt daher auf den weiteren Vortrag der Parteien zu den früheren Betriebsübergängen der seit dem 1. Juli 1978 als Zahnarzthelferin in den selben Praxisräumlichkeiten am E. .. in 13403 Berlin tätigen Klägerin und die daraus resultierenden längeren Kündigungsfristen nicht an.

III.
Die Beklagte trägt die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.