Einstellung und das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates

Was ist eine Einstellung?

Eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs.1 BetrVG liegt vor, wenn Beschäftigte in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden werden, um mit den dort bereits Beschäftigten in weisungsgebundener Tätigkeit den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes verwirklichen. Eine Einstellung liegt grundsätzlich dann  vor, wenn der Beschäftigte auf Grundlage eines Arbeitsvertrages tätig wird. Maßgeblich ist jedoch die Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb. Es ist daher zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Entscheidungen über Zeit und Ort des Einsatzes zu treffen hat und ob die Tätigkeit zusammen mit den bereits im Betrieb Beschäftigten zur Verwirklichung des arbeitstechnisches Zwecks des Betriebs ausgeübt sowie vom Arbeitgeber ausgeübt wird. Eine Eingliederung ist daher auch bei Beschäftigten von Drittfirmen möglich. Der Einsatz von Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb ist aufgrund der Weisungsgebundenheit an die Vorgaben des Arbeitgebers des Entleiherbetriebes grundsätzlich eine Einstellung, § 14 Abs.3 AÜG.

Auch die Umwandlung eines befristeten Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, ebenso wie die Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse, sind eine Einstellung in Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG. Eine Änderung der Arbeitszeit in Form von Aufstocken der bisher geleisteten wöchentlichen Arbeitsstunden ist nur dann eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG, wenn diese Änderung der Arbeitszeit in Dauer und Umfang erheblich ist. Das BAG bejaht dies bei einer Erhöhung der Arbeitsstunden um mindesten 10 h die Woche für mehr als 1 Monat.

Was ist keine Einstellung?

Folgende Vorgänge im Betrieb sind keine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG:

  • Verringerung der Arbeitszeit
  • Wiederaufnahme der Arbeit nach Unterbrechung (bspw. bei Obsiegen bei Kündigungsschutzprozess)
  • Wiederaufnahme der Arbeit nach der Beendigung der Elternzeit
  • Schülerpraktikanten, da diese nicht einen ausreichend langen Zeitraum im Betrieb sind und daher grundsätzlich nicht eingegliedert sind; anderes kann gelten bei Studenten im Betriebspraktikum

Was ist die Unterrichtung durch den Arbeitgeber?

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend über eine Einstellung informieren, § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Unterrichtung ist rechtzeitig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat spätestens eine Woche vor Abschluss des Arbeitsvertrags über die geplante Maßnahme in Kenntnis setzt. Der Betriebsrat muss umfassend unterrichtet werden, d.h. der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Informationen geben, die seinem eigenen Informationsstand entsprechen. Dabei sind dem Betriebsrat auch die Unterlagen sämtlicher Bewerber vorzulegen und zu überlassen. Dazu gehören:

  • die Personalien der Bewerber
  • die vorgesehene Eingruppierung
  • Angaben zum Arbeitsplatz und zur Funktion
  • Zeitpunkt der Einstellung
  • persönliche Angaben, aus denen sich Rückschlüsse auf die Eignung und Qualifikation des Bewerbers ziehen lassen (Abschlüsse, Berufserfahrung, Schwerbehinderteneigenschaft)
  • die Art des Arbeitsverhältnisses (unbefristet, befristet, Teilzeitarbeit usw.)

Der Betriebsrat muss zwar umfassend und rechtzeitig unterrichtet werden, hat jedoch keinen Anspruch, an den Einstellungsgesprächen des Arbeitgebers teilzunehmen.

Wie kann der Betriebsrat reagieren?

Der Betriebsrat kann der Einstellung zustimmen oder die Zustimmung zur Einstellung verweigern. Reagiert der Betriebsrat nicht, so gilt seine Zustimmung nach Ablauf einer Woche nach Unterrichtung als erteilt, § 99 Abs.3 BetrVG.

Eine wirksame Verweigerung der Zustimmung muss dem Arbeitgeber innerhalb einer Woche nach Unterrichtung schriftlich zugehen. Die Zustimmungsverweigerung muss auf einem wirksamen Betriebsratsbeschluss beruhen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung aus den im Gesetz abschließend genannten Gründen in § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern. Er muss Gründe nennen, die es möglich machen, die angegebene Begründung oder einen der Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 zu subsumieren. Allein die Benennung der Nrn. des § 99 Abs. 2 Nr. 1-6 BetrVG oder die Wiederholung dessen Wortlauts ist nicht ausreichend.

Was sind Zustimmungsverweigerungsgründe?

Damit der Betriebsrat seine Zustimmung wirksam verweigert,  muss er Gründe nennen, die unter die Aufzählung in § 99 Abs. 2 Nr. 1 – 6 BetrVG fallen, und auf die er seine Verweigerung stützt. Praxisrelevant sind bei der Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung folgende Gründe:

– Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, mithin ein Verstoß gegen Vorschriften:

  • Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG, wenn der Arbeitgeber als Auswahlkriterium die Gewerkschaftszugehörigkeit wählt,
  • Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
  • Verstoß gegen Beschäftigungsverbot für werdende Mütter, §§ 3 und 4, MuSchG
  • Der Betriebsrat hat nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Aufstellung von personellen Auswahlrichtlinien mitzubestimmen. Bestehen solche Auswahlrichtlinien, kann der Betriebsrat prüfen, ob gegen diese verstoßen wurden und ggf. darauf seinen Zustimmungsverweigerungsgrund begründen, § 99 Abs.2 Nr.2 BetrVG.
  • Die Einstellung führt zu einem Nachteil für einen gleich geeignet bereits im Betrieb befristet Beschäftigter, der beispielsweise einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag nicht erhält, § 99 Abs.2 Nr.3 BetrVG.
  • Sofern der Arbeitgeber es unterlassen hat, die Stelle innerbetrieblich auszuschreiben, obwohl dies der Betriebsrat nach § 93 zuvor verlangt hatte, kann der Betriebsrat darauf seine Zustimmungsverweigerung begründen, § 99 Abs.2 Nr.5 BetrVG.
  • Eine Gefahr für den Betriebsfrieden könnte bei rassistischer und fremdenfeindlicher Betätigung des Bewerbers bestehen, § 99 Abs.2 Nr.6 BetrVG.

Was folgt auf die Verweigerung der Zustimmung?

Der Arbeitgeber kann beim Arbeitsgericht beantragen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen ist, § 99 Abs.4 BetrVG. Der Arbeitgeber kann zudem die Einstellung vorläufig durchführen, soweit dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, § 100 BetrVG.

Sollte der Arbeitgeber die Einstellung vorläufig durchführen, d.h. bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat, so muss er hierüber den Arbeitnehmer aufklären, § 100 Abs.1 BetrVG und den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen Einstellung unterrichten, § 100 Abs.2 BetrVG. Der Betriebsrat hat das Recht die Gründe zu prüfen, die aus Sicht des Arbeitgebers die vorläufige Einstellung rechtfertigen und kann gegebenenfalls bestreiten, dass die vorläufige Einstellung erforderlich ist. Dies hat er dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Der Arbeitgeber muss innerhalb von drei Tagen nach Zugang der Erklärung des Betriebsrates die Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht und die Feststellung beantragen, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, § 100 Abs.2 BetrVG. Lehnt das Gericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung (§ 100 Abs. 3 BetrVG).